فصل: باب خيار الشرط

باب خيار الشرط

‏(‏قوله والسابع خيار كشف الحال كما قدمناه‏)‏ قال الرملي قدمه في شرح قوله وبانا أو حجر لا يعرف قدره بقوله بعد أن قال لو اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا ثم أعلم به جاز وله الخيار وهذا الخيار خيار كشف الحال كما قدمناه في مسألة الحفيرة والمطمورة

‏(‏قوله والظاهر أن الضمير إلخ‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ الضمير في صح يعود إلى المضاف إليه بقرينة صح ولقد أفصح المصنف عنه في الخلع حيث قال وصح شرط الخيار لها في الخلع لا له ومن غفل عن هذا قال ما قال ا هـ‏.‏ وفي حاشية أبي السعود عن الحموي الأولى أن يجعل الضمير راجعا إلى الخيار باعتبار كونه موصوفا بالمشروطية قبل الإضافة فإن إضافة خيار إلى الشرط من إضافة الموصوف لا الصفة ولا ينافيه قولهم إنه من إضافة الحكم إلى سببه والأصل باب الخيار المشروط على أن يكون المصدر بمعنى اسم المفعول يدلك على ذلك أن الموصوف بالصحة ليس الخيار فقط كما يوهمه كلام صدر الشريعة ولا الشرط فقط كما يوهمه كلام صاحب الإصلاح

‏(‏قوله والخلابة إلخ‏)‏ قال الرملي ذكر شيخ الإسلام زكريا في شرح الروض هنا فروعا وقواعدنا لا تأباها قال فرع قوله أي العاقد لا خلابة بكسر الخاء عبارة في الشرع عن اشتراط خيار الثلاث ومعناها لا غبن ولا خديعة فإن أطلقاها عالمين لا جاهلين ولا جاهل أحدهما معناها صح أي ثبت الخيار، وإن أسقط من شرط له الخيار ثلاثة أيام خيار اليوم الأول بطل الكل قال في المجموع وإن أسقط خيار الثالث لم يسقط ما قبله أو خيار الثاني بشرط أن يبقى خيار الثالث سقط خيار اليومين جميعا لأنه كما لا يجوز أن يشرط خيارا متراخيا عن العقد لا يجوز أن يستبقي خيارا متراخيا وإنما أسقطنا اليومين تغليبا للإسقاط لأن الأصل لزوم العقد وإنما جوزنا خيار الشرط رخصة فإذا عرض له خلل حكم بلزوم العقد ا هـ‏.‏ فتأمله تجده موافقا لمذهبنا والله تعالى أعلم ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فهو كالصحيح يثبت فيه خيار الشرط‏)‏ قال في جامع الفصولين حتى لو باع قنا بألف درهم ورطل خمر بخيار فقبضه وحرره لم يجز لا نافذا ولا موقوفا ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وإجارة‏)‏ قال في جامع الفصولين لو استأجر بخيار له ثلاثة أيام جاز كبيع فلو فسخ في الثالث هل يجب على المستأجر أجر يومين أفتى ضط أنه لا يجب لأنه لم يتمكن من الانتفاع بحكم الخيار لأنه لو انتفع يبطل خياره

‏(‏قوله فهي خمسة عشر موضعا‏)‏ زاد في النهر واحدة أخرى وهي الإقالة حيث قال وفي البزازية الإقالة كالبيع يجوز شرط الخيار فيها وزاد على ما لا يصح الوصية أخذا من تعليل قاضي خان الآتي فقال قياسه أن لا يصح في الوصية ونظم القسمين ولم يستوف عدهما بل ترك من القسم الأول الكتابة والمزارعة والمعاملة أي المساقاة ومن الثاني الوصية وكأنه ترك الكتابة سهوا وما عداها لأنه غير منصوص وقد نظمت الجميع مشيرا إلى ما فيه البحث فقلت‏:‏ يصح خيار الشرط في ترك شفعة وبيع وإبراء ووقف كفالة وفي قسمة خلع وعتق إقالة وصلح عن الأموال ثم الحوالة مكاتبة رهن كذاك إجارة وزيد مساقاة مزارعة له وما صح في صرف نكاح إليه وفي سلم نذر طلاق وكالة كذلك إقرار وزيد وصية كما مر بحثنا فاغتنم ذي المقاله

‏(‏قوله علله قاضي خان إلخ‏)‏ لينظر ذلك في الصرف والسلم فإنه غير لازم ويحتمل الفسخ

‏(‏قوله كان باطلا ولا يبطل خياره‏)‏ أقول‏:‏ سيأتي في شتى البيوع قبيل باب الصرف أن مما لا يبطل بالشرط الفاسد تعليق الرد بالعيب وبخيار الشرط ومثل المؤلف هناك للأول بقوله بأن قال إن وجدت بالمبيع عيبا أرده عليك إن شاء فلان وللثاني بقوله بأن قال من له خيار الشرط في البيع رددت البيع أو قال أسقطت خياري إن شاء فلان فإنه يصح ويبطل الشرط ا هـ‏.‏ فتأمل وسيأتي تمام الكلام عليه هناك إن شاء الله تعالى‏.‏

‏(‏قوله ولو قال المؤلف ولو أكثر أو مؤبدا إلخ‏)‏ قال في النهر إنما اقتصر على الثلاث لأنه محل الخلاف والفساد فيما زاده بالإجماع كما في الدراية ا هـ‏.‏ وحق التعبير أن يقال إنما اقتصر على نفي الزيادة على الثلاث

‏(‏قوله في حل مباشرتها وحرمتها‏)‏ أي وحرمة المباشرة أي مباشرة العقد‏.‏

‏(‏قوله وفي الذخيرة والخانية ولو اشترى عبدا إلخ‏)‏ هذه من مسائل بيع الوفاء وما ذكر فيها من الحكم على القول الخامس الآتي في كلام المؤلف كذا نبه عليه في النهر

‏(‏قوله لأنه من أفراد مسألة خيار النقد‏)‏ قال في النهر إنما يكون من أفراده بناء على القول بفساده إن زاد على الثلاث لا على القول بصحته إذ خيار النقد مقيد بثلاثة أيام وبيع الوفاء غير مقيد بها فأنى يكون من أفراده

‏(‏قوله فبلخ إلخ‏)‏ هكذا وجد بعامة النسخ مكررا مع السابق وليس تكرارا في الحقيقة بل دعا إليه تعليل كل من القولين فليتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ مصححه

‏(‏قوله وفي الخانية أن الأولاد والإكساب إلخ‏)‏ مقتضى هذا أن الزيادة المنفصلة المتولدة كالأولاد لا تمنع الرد ويبقى الخيار للمشتري معها وهو مخالف لما سيأتي في شرح قوله وتم العقد حيث ذكر أنها تمنعه اتفاقا وكذا سيأتي قريبا في شرح قوله كتعيبه

‏(‏قوله فعدم إرثه دليل على الاقتصار‏)‏ قال في النهر بعد أن ذكر قول الخانية المار أن الأولاد والإكساب إلخ وأنت خبير بأن هذا يعين كونه مستندا وبه صرح الشارح في الزوائد وإنما لم يستند الإرث لأن العقد لا يصلح أن يكون سببا كالعتق إذ سببه إنما هو القرابة فتدبره‏.‏

‏(‏قوله وهذا صريح فيما قلناه‏)‏ قال الرملي الظاهر أن ذلك صادر من المشتري لا من البائع فكان شاهدا عليه لا له نعم ما تقدم عن الخانية صريح فيما قاله فتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ونقل الطرسوسي عن الخانية أيضا رجل يبيع سلعة فقال لغيره انظر فيها فأخذها لينظر فيها فهلكت في يده لا يضمن وإن قال الناظر بعدما نظر بكم تبيع قالوا يكون ضامنا والصحيح أنه لا يكون ضامنا إلا إذا قال صاحب السلعة بكذا‏.‏ ا هـ‏.‏ وأوله الطرسوسي بما إذا قال المشتري أيضا بكذا ليوافق ما حمل عليه كلامهم من عدم الاكتفاء ببيان الثمن من البائع فقط وهذا يبعد ما في شرح نظم الكنز للعلامة المقدسي من أن المؤلف لم يدر مراد الطرسوسي فحمله على الخطأ وذلك أنه أراد أنه لا بد من تسمية الثمن من الجانبين حقيقة أو حكما أما الأول فظاهر وأما الثاني فبأن يسمي أحدهما ويصدر من الآخر ما يدل على الرضا به كما في قوله هاته فإن رضيته أخذته بعشرة فإن تسليمه بعد قوله دليل الرضا بخلاف قوله حتى أنظر فإنه لم يوافقه على ما سمى بل جعله مغيا بالنظر وأعرض عما سمى وجميع ما ذكروه وفيه تسمية أحدهما وحكموا بالضمان فهو من ذلك القسم الثاني عند التأمل ومن نظر عبارة الطرسوسي وجدها تنادي بما ذكرناه ا هـ‏.‏ ولم أر في كلام الطرسوسي ما ينادي بما ذكره بل الذي صرح به أن الضمان فيما لو ذكر البائع والمساوم في حالة المساومة ثمنا أو ذكره المشتري وحده وقال أيضا ولو كان يكتفي بذكر الثمن من جهة البائع وحده لكان يجب الضمان في قولهم قال صاحب الثوب هو بعشرة أو خذه بعشرة وقال المساوم هاته حتى أنظر إليه وقبضه وضاع وهلك في يده أنه يضمن وقد نصوا في جميع الكتب أنه لا يضمن ونصوا في جميع الصور التي فيها ذكر الثمن من جهة المساوم وحده أنه يضمن‏.‏ ا هـ‏.‏ وبعد هذا فالظاهر أن المراد هو ما قاله المقدسي وإن كان بعيدا من كلام الطرسوسي وذلك أن التسمية إذا كانت من المشتري تصح باعتبار أن البائع لما سلمه المبيع صار راضيا بها فكذا إذا كانت من البائع وقبضه المشتري راضيا بها

‏(‏قوله فأما في الفصل الآخر إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ في التتارخانية أخذ رجل ثوبا وقال أذهب به فإن رضيته اشتريته فذهب به وضاع الثوب فلا شيء عليه ولو قال إن رضيته أخذته بعشرة فضاع فهو ضامن قيمته وفي النصاب وعليه الفتوى وهذا بناء على أن المقبوض على سوم الشراء إنما يكون مضمونا إذا كان الثمن مسمى ا هـ‏.‏ وهذا بالقواعد أمس مما في فروق الكرابيسي من أنه في الثاني يكون بيعا ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ليس بصحيح لما في الخانية إلخ‏)‏ قال في النهر لا نسلم أنه غير صحيح إذ الطرسوسي لم يذكره تفقها بل نقلا عن المشايخ صرح به في المنتقى وعلله في المحيط بأنه صار راضيا بالمبيع دلالة حملا لقوله على الصلاح والسداد وعزاه في الخزانة أيضا إلى المنتقى غير أنه قال وفي القياس تجب القيمة قال الطرسوسي وينبغي أن لا يزاد بها المسمى كما في الإجارة الفاسدة وفيه نظر بل ينبغي أن تجب القيمة بالغة وقد صرحوا بذلك في البيع الفاسد فكذا هذا ا هـ‏.‏ كلام النهر‏.‏ قلت‏:‏ ولا يرد ما نقله المؤلف عن الخانية لأن المساوم إذا استهلك الثوب يكون راضيا بالثمن المذكور فصح البيع بالثمن بخلاف استهلاك وارثه لأن الوارث غير عاقد فقول المؤلف والوارث كالمورث ممنوع يؤيده ما ذكره الطرسوسي عن المنتقى لو قال لآخر خذ هذا الثوب بعشرين فقال المشتري آخذه بعشرة فذهب بالثوب وهلكه في يده فعليه قيمته لأنه قبضه بجهة البيع وقد بين له ثمنا ولو استهلكه فعليه عشرون لأنه بالاستهلاك صار البيع بالمسمى دلالة حملا لفعله على الصلاح والسداد ولو قال البائع رجعت عما قلت‏:‏ أو مات أحدهما قبل أن يقول المشتري رضيت انتقض جهة البيع فإن استهلكه المشتري بعد ذلك فعليه قيمته كما في حقيقة البيع لو انتقض يبقى المبيع في يده مضمونا فكذا هنا ا هـ‏.‏ فحيث انتفض البيع فكيف يكون الوارث كالمورث لأن العقد صدر بين البائع والمورث وقد انتقض البيع بموته فيكون المبيع محض أمانة في يد الوارث فإذا استهلكه يلزمه قيمته بخلاف استهلاك المورث لأنه يكون رضا بإمضاء العقد ويفهم هذا من قول الخانية وكذا لو استهلكه وارث المشتري إلخ وأنه يفيد أن المورث لو استهلكه لا يكون كاستهلاك الوارث بل يلزمه الثمن لما قلنا

‏(‏قوله وما قبض على سوم القرض‏)‏ ظاهره أن هذا غير ما قبله مع أن المفهوم من آخر المسألة أن المراد به ما قبله فما في قوله وما قبض نكرة بمعنى رهن

‏(‏قوله وما قبض على سوم النكاح مضمون إلخ‏)‏ قال بعض الفضلاء ظاهره أنه لا فرق بين أن يكون المهر مسمى أو لا ولقائل أن يقول هذا إذا كان المهر مسمى قياسا على المقبوض على سوم الشراء فإنه لا يكون مضمونا إلا بعد تسمية الثمن على ما عليه الفتوى فيكون المقبوض على سوم النكاح مضمونا إذا كان المهر مسمى وإلا فلا ولم أر في المسألة نقلا غير أن إطلاق العبارة يقتضي الضمان مطلقا إلا أن يوجد نقل صريح بخلافه وعليه فيحتاج للفرق بينهما فإنه لا يضمن إلا بعد تسمية الثمن‏.‏ وكذا المقبوض على سوم الرهن فإنه لا يكون مضمونا إلا إذا سمى ما يرهن به في الأصح فيحتاج إلى الفرق بينهما أيضا قال وقد ظهر لي فرق بين المقبوض على سوم الشراء والمقبوض على سوم الرهن وبين المقبوض على سوم النكاح وهو أن المهر مقدر شرعا من حيث هو والمقدر شرعا مسمى شرعا والمسمى شرعا معتبر مطلقا ألا ترى أنه لو تزوج على أن لا مهر صح ويجب مهر المثل ولو اشترى على أن لا ثمن كان باطلا اعتبارا للتسمية الشرعية في المهر ولذا كان المقبوض على سوم النكاح مضمونا سواء سمى المهر أو لا لأنه مسمى شرعا فاعتبر ذلك لوجوب الضمان بخلاف الثمن وما يرهن به فإن ذلك غير مقدر شرعا فلا بد من التسمية لوجوب الضمان فيها ا هـ‏.‏ ورده بعض الفضلاء قائلا لم يظهر لي هذا الفرق لأن المقبوض على سوم الشراء إنما وجبت القيمة فيه إذا سمي الثمن فيهلك المقبوض لأن كلا من الثمن والقيمة هو بدل العين فلما سمي أحدهما وجب الآخر وأما المهر وإن كان مسمى شرعا فليس من جنس القيمة لأن المهر بدل المتعة كما هو مقرر والقيمة بدل العين فلا مناسبة بين المهر والقيمة فلا توجب تسمية أحدهما الآخر لأنه ليس من جنسه فلا دخل لتسمية المهر شرعا في وجوب القيمة كما لا يخفى عن التأمل قال والذي ظهر لي في الفرق هو أنه لما كان المقصود في البيع المال كان عدم ذكر الثمن دليلا على أن البائع إنما دفعه للمستام على وجه الأمانة والمستام إنما قبضه كذلك وأما إذا سمى ثمنا فهو مضمون بالقيمة لأنه متى بين ثمنا يكون الاستيام أخذا للعقد فيكون وسيلة العقد فألحق بحقيقة العقد في حق الضمان للضرر عن المالك لأنه ما رضي بقبضه إلا بعوض فصار القابض ملتزما للعوض وعوضه الأصلي هو القيمة ما لم يصطلحا ويتفقا على المسمى‏.‏ وصرح في الدرر من كتاب المضاربة بأن المقبوض على سوم الشراء مقبوض على وجه المبادلة ومتى لم يبين ثمنا لم يكن أخذه للعقد فلا يمكن إلحاقه به كذا في الحواشي الحموية من النكاح أقول‏:‏ وما ذكره آخرا من الفرق إنما هو في جانب البيع وأما في جانب النكاح فلم يتعرض له مع أنه محل الخفاء فلم يتحصل من كلامه فائدة تأمل‏.‏

‏(‏قوله فينبغي أن لا يصح الرهن أيضا‏)‏ تفريع على قوله لم يجز إبراؤه وقوله قلت‏:‏ إلخ جواب عنه‏.‏

‏(‏قوله في التتارخانية‏)‏ كذا في نسخة المؤلف

‏(‏قوله وأما عند هما إذا تعيب بفعل البائع يلزم البيع‏)‏ أي ويرجع المشتري بالأرش على البائع كما يأتي في شرح قوله وتم العقد

‏(‏قوله فإن حبس بعد سقوط حقه من الحبس فعلى المشتري كل الثمن‏)‏ سقط من هنا بعض عبارة البزازية وهو وعلى البائع ضمانه ولو هلك البعض بعد القبض فعلى المشتري إلا إذا كان إلخ

‏(‏قوله وتمامه في الفتاوى البزازية‏)‏ ونصه وهذا كله إذا لم يكن قبض المشتري ظاهرا فإن كان ظاهرا وادعى استهلاك الآخر فالقول للبائع وأي برهن قبل وإن برهنا فللمشتري ثم إن كان للبائع حق الاسترداد للحبس صار به مستردا وانفسخ البيع وسقط الثمن عن المشتري وإن لم يكن له حق الحبس فللمشتري أن يضمنه القيمة ولا يبطل البيع بينهما ا هـ‏.‏

‏(‏قول المصنف فإن وطئها له أن يردها‏)‏ قال الرملي إطلاقه يفيد أنه سواء كان قبل القبض أو بعده والعلة جامعة تأمل وفي شرح منلا مسكين فإن وطئها له أن يردها عند أبي حنيفة خلافا لهما هذا إذا كانت ثيبا وإن كانت بكرا امتنع الرد عنده أيضا وكذا إذا قبلها أو مسها أو مسته بشهوة وكذا يمتنع الرد لو وطئها غير الزوج في يده ا هـ‏.‏ قال في الجوهرة إن كانت بكرا يسقط الخيار بالإجماع لأنه أتلف جزءا منها كقطع يدها‏.‏ ا هـ‏.‏ وسيأتي أن دواعي الوطء كالوطء وهو يقتضي أن تقبيل البكر ومسها يمنع الرد لأن وطأها يمنعه فكذا هما وهو معنى كلام مسكين فيفترق الحكم بين الثيب والبكر في الوطء ودواعيه وما علل به في الجوهرة لا يقتضيه إذ ليس في تقبيل البكر ولمسها تفويت جزء لكن يقال ألحقت الدواعي بالوطء لأنها سببه فأقيمت مقامه فإذا منع الرد منعت وإذا لم يمنع لا تمنع ووطء غير الزوج في يد الزوج مانع لوجوب العقر به وهو زيادة منفصلة متولدة من المبيع وهي تمنع إذا وجدت بعد القبض فلذا قيد بقوله في يد الزوج تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فإذا اشترى غير زوجته بالخيار‏)‏ قيد بغير زوجته لأن زوجته إن كانت ثيبا لا يسقط خياره بذلك كالوطء وإن كانت بكرا سقط خياره به كالوطء وقد أوضحناه فيما تقدم تأمل وقوله فقبلها لشهوة إلخ ظاهره مطلقا سواء كان قبل القبض أو بعده وتعليلهم بأنه دليل الاستبقاء دليل عليه‏.‏

‏(‏قوله ثم أسلم‏)‏ أي المشتري كما صرح به في الفتح وأما لو أسلم البائع والخيار للمشتري فلا تظهر فيه ثمرة الخلاف أما عندهما وإن ملكها المشتري لكن يملك ردها ثم رأيته في شرح الزيلعي قال ولو أسلم البائع والخيار للمشتري بقي على خياره بالإجماع ولو ردها المشتري عادت إلى ملك البائع لأن العقد من جانب البائع بات فإن أجازه صار له وإن فسخ صار الخمر للبائع والمسلم من أهل أن يتملك الخمر حكما كما في الإرث ثم ذكر ما لو كان الخيار للبائع ثم قال وهذا كله فيما إذا أسلم أحدهما بعد القبض والخيار لأحدهما وإن أسلم قبل القبض بطل البيع في الصور كلها سواء كان البيع باتا أو بشرط الخيار لأحدهما أو لهما لأن للقبض شبها بالعقد من حيث إنه يفيد ملك التصرف فلا يملكه بعد الإسلام وإن أسلم أحدهما أو كلاهما بعد القبض وكان البيع باتا لا يبطل لأنه قد تم بالقبض بخلاف ما إذا كان بشرط الخيار على ما مر ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وهو ابتداء السكنى‏)‏ الضمير للاختيار أي والاختيار إنما يكون في ابتداء السكنى

‏(‏قوله فأحرم المشتري له أن يرده‏)‏ كذا في بعض النسخ وفي بعضها للمشتري أن يرده وعليه فالضمير في أحرم للبائع وهو الصواب وقد صرح به في بعض النسخ موافقة لما في الفتح

‏(‏قوله فالزوائد ترد على البائع إلخ‏)‏ هذا خاص بالزيادة المنفصلة الغير المتولدة كالكسب أما غيرها فإنه يمنع الفسخ كما قدمه عن التتارخانية عند قول المصنف كتعيبه فإذا كانت تمنع الفسخ لا يتأتى ثمرة الاختلاف لأنها إنما تظهر بعد الفسخ‏.‏

‏(‏قوله ولم يتكلموا فيما رأيت إلخ‏)‏ نقل البيري في شرح الأشباه عن خزانة الأكمل لو اشترى عبدا على أنه إن لم ينقد الثمن غدا فلا بيع بينهما فمات المشتري قبل الغد وقبل نقد الثمن بطل البيع وليس للورثة نقد المال ا هـ‏.‏ وهذا حكم خيار النقد وقد ذكره في النهر بحثا وذكر في المنح بحثا أن خيار التعزير كذلك وسيأتي خلافه عن المحشي الرملي عند قوله ولو اشترى عبدا على أنه خباز وقال البيري أيضا في كتاب الفرائض ما نصه وفي شرح المجمع لابن الضياء وأما خيار الرؤية فالصحيح أنه يورث وأجمعوا أن خيار القبول لا يورث وكذا خيار الإجازة في بيع الفضولي وكذا الأجل لا يورث ا هـ‏.‏ لكن ما ذكره من أن خيار الرؤية يورث خلاف ما ذكره المؤلف هنا وخلاف ما في الغرر والوقاية والمنتقى ومختصر النقاية وإصلاح الوقاية لابن كمال وبه صرح في الهداية والفتح من باب خيار الرؤية وبه علم أن هذا التصحيح غريب

‏(‏قوله ولا ما يكون إجازة بالفعل‏)‏ حكم عليه في النهر بأنه سهو لأنه نبه عليها بقوله والإعتاق‏.‏

‏(‏قوله بخلاف السكر من البنج‏)‏ قال في التتارخانية حتى لو طال السكر لم يكن له أن يتصرف بحكم الخيار هكذا حكي عن الشيخ أحمد الطواويسي والصحيح أنه لا يبطل

‏(‏قوله ولو ارتد فعلى خياره إجماعا‏)‏ قال في التتارخانية وإن ارتد إن عاد إلى الإسلام في المدة فهو على خياره إجماعا وإن مات أو قتل على الردة يبطل خياره إجماعا وإن تصرف بحكم الخيار إلخ‏.‏

‏(‏قوله وليس منه ما إذا قبض الثمن من البائع‏)‏ كذا في عامة النسخ وفي نسخة من المشتري وهو الظاهر لكن الذي رأيته في المعراج ما في عامة النسخ ذكره بعد مسائل تصرفات البائع وهذا يشير إلى أن البائع فاعل القبض وعليه فقوله من البائع صفة لمصدر محذوف لا صلة قبض ويقرأ قبض بالبناء للمجهول والثمن نائب الفاعل

‏(‏قوله وعرضها على البيع ليس بفسخ على الأصح‏)‏ مخالف لما قدمه قريبا في قوله أو عرض المبيع للبيع بطل خياره وقد ذكر مسألة الجارية هذه في التتارخانية وذكر أن هبة العبد الذي اشتراه بها أو عرضه على البيع إمضاء للبيع ثم قال بعد صفحة وإذا كان الخيار للبائع فعرض المبيع على البيع‏.‏ ذكر شمس الأئمة الحلواني إن كان بمحضر من صاحبه ينفسخ البيع وإن كان بغير محضر من صاحبه لا ينفسخ البيع وبعض مشايخنا قالوا العرض على البيع من البائع ليس بفسخ على كل حال وإليه مال الإمام أحمد الطواويسي وذكر شيخ الإسلام في شرحه أن فيه روايتين وفي المنتقى عن محمد أن البائع إذا عرض المبيع على البيع لا يبطل خياره

‏(‏قوله ولو وهب للعبد أم ولد المشتري‏)‏ هنا سقط فيما رأيناه من النسخ والذي رأيته في التتارخانية ولو وهب للعبد ابن المشتري وقبض العبد عين الابن لا يبطل خيار المشتري في العبد ولو وهب للعبد أم ولد المشتري إلخ

‏(‏قوله والأخير يحتاج إلى تحرير‏)‏ المراد بالأخير مسألة هبة أم ولد المشتري للعبد واحتياجها إلى التحرير من جهة أنها إذا كانت أم ولده كيف تكون في ملك غيره حتى يهبها للعبد ومن جهته أنها كيف تبقى على ملكه بعد الرد‏.‏

‏(‏قوله وخيار البائع على حاله‏)‏ لعله المشتري‏.‏

‏(‏قوله فأثر الفساد كذا في المعراج‏)‏ قال الرملي لعله لم يؤثر الفساد‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو الذي في المعراج فما هنا من تصحيف النساخ

‏(‏قوله وأراد بالعبدين القيميين‏)‏ أي أراد المصنف قال في النهر والظاهر أنهما أي القيميين ليسا بقيد إذ لو كانا مثليين أو أحدهما مثليا والآخر قيميا وفصل وعين فالحكم كذلك فيما ينبغي ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا لا يرد على ما قاله الشارح هنا من كونه قيدا احترازيا إذ المراد الاحتراز عما عدا القيميين لصحته مع التفصيل والتعيين وبدونهما ولذا قال يصح مطلقا لأنه في القيميين لا يصح بدونهما فعلم أنه مع التفصيل والتعيين يصح في القيميين وغيرهما فتدبر نعم ينبغي تقييد المثليين بما إذا كانا من جنس واحد إذ لو اختلفا كبر وشعير صارا كالقيميين في اشتراط التفصيل والتعيين ليحصل العلم بالثمن والمبيع تأمل‏.‏

‏(‏قوله وللبائع أن يلزم إلخ‏)‏ أي إذا كان خيار التعيين مشروطا له

‏(‏قوله ويسقط خيار التعيين بما يسقط به خيار الشرط‏)‏ يرد عليه أن خيار الشرط يبطل بالموت وخيار التعيين لا يسقط ا هـ‏.‏ ذكره الغزي كذا في حاشية الرملي وسيأتي آخر القولة تفصيل ما يبطله عن البدائع

‏(‏قوله وفيها‏)‏ أي في الهداية

‏(‏قوله مؤقت بالثلاث في قوله‏)‏ أي قول الإمام أبي حنيفة

‏(‏قوله فيه نظر‏)‏ خبر عن قوله فإطلاق الطحاوي قال في النهر وقد يجاب عنه بأن توقيت خيار التعيين ليس قدرا متفقا عليه بل هو قول أكثر المشايخ فجاز أن الطحاوي وافق غير الأكثر على أن الشارح قال الذي يغلب على الظن أن التوقيت لا يشترط فيه لأنه لا يفيد إلخ ثم قال في النهر وأبدى في الحواشي السعدية له فائدة هي أن يجبر على التعيين بعد مضي الأيام الثلاثة قال وهذا هو أثر توقيت خيار التعيين كما إذا لم يذكر خيار الشرط معه ووقت ومضت مدته بلا فرق ا هـ‏.‏ وكان المناسب أن يقال كما إذا ذكر خيار الشرط لأن المقصود التسوية بين توقيت خيار التعيين عند خلوه من خيار الشرط بالثلاثة وبين ما لو ذكر معه ومضت مدته حيث يجبر على التعيين فيهما فيظهر لتقييده بالثلاث عند عدم ذكر خيار الشرط‏.‏ فائدة أبو السعود عن شيخه وبهذه الفائدة يستغنى عما يذكره المؤلف‏.‏

‏(‏قوله وفي فتح القدير لو مات هذا المشتري إلخ‏)‏ قال الرملي يؤخذ منه أن خيار الغبن الفاحش مع التغرير يورث لأنه أشبه به إذ هو معه اشتراه بناء على قوله فكان شارطا له اقتضاء وصفا مرغوبا فبان بخلافه‏.‏ وقد اختلف تفقه الشيخ علي المقدسي والشيخ محمد الغزي في هذه المسألة لأنهما لم يرياها منقولة ومال الشيخ على ما قلته لكن لم يذكر وجهه غير أنه قال والذي أميل إليه أنه مثل خيار العيب يعني فيورث والله تعالى أعلم

‏(‏قوله وفي رواية لا رجوع بشيء‏)‏ قال الرملي وجهه ما تقدم من أن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن

‏(‏قوله فإن علم بالوطء إلخ‏)‏‏.‏ انظر ما كتبناه في باب خيار العيب عند قوله ومن اشترى ثوبا فقطعه إلخ

‏(‏قوله ولو اشترى ثوبا على أنه هروي إلخ‏)‏ إنما كان البيع فاسدا لأن المبيع المشار إليه من خلاف جنس المسمى وذكر في الفتح قبل هذه المسائل أصلا فقال واعلم أنه إذا شرط في المبيع ما يجوز اشتراطه فوجده بخلافه فتارة يكون البيع فاسدا وتارة يستمر على الصحة ويثبت للمشتري الخيار وتارة يستمر صحيحا ولا خيار للمشتري وهو ما إذا وجده خيرا مما شرطه وضابطه إن كان المبيع من جنس المسمى ففيه الخيار والثياب أجناس أعني الهروي والإسكندري والمروي والكتان والقطن والذكر مع الأنثى في بني آدم جنسان وفي سائر الحيوانات جنس واحد والضابط فحش التفاوت في الأغراض وعدمه

‏(‏قوله ولو اشترى جارية على أنها مولودة الكوفة إلخ‏)‏ إنما جاز البيع مع الخيار لكون المشار إليه من جنس المسمى لكنه دونه

‏(‏قوله أو على أن هذا الحيوان حامل إلخ‏)‏ مخالف للمسألة السابقة وهي قوله ولو اشترى بقرة على أنها حبلى إلخ حيث ذكر هناك أن البيع فاسد وهنا أنه جائز ولعله على رواية الحسن كما يأتي قريبا تأمل

‏(‏قوله ولو اشترى على أنه بغل إلخ‏)‏‏.‏ إنما جاز بدون الخيار لكونها من جنس واحد والمشار إليه خير من المسمى على وفق ما قرره من الأصل فتأمل وفي التتارخانية إذا باع من آخر شخصا على أنها جارية وأشار إليها فإذا هو غلام فلا بيع بينهما وهذا استحسان أخذ به علماؤنا والقياس أن ينعقد به البيع ويكون للمشتري الخيار ثم ذكر الأصل المنقول عن المجتبى وبقية التفاريع‏.‏

‏(‏قوله إلى هنا كلام المعراج‏)‏ أي من عند قوله في أول المقولة وفي المعراج إلى هنا من كلامه لكن ذكر المؤلف ما ليس منه وهو قوله والأصل أن القول إلى قوله وفي النوازل وما ذكره هنا من أنه لو اشتراها على أنها حلوب يفسد ذكر في فتح القدير أنه رواية ابن سماعة عن محمد قال لأن المشروط هنا أصل من وجه وهو اللبن ونقل في المعراج قبل هذا عن الطحاوي أنه لا يفسد لأنه وصف مرغوب وكذا ذكره في الفتح وقال كما إذا شرط في الفرس أنه هملاج وفي الكلب أنه صائد حيث يصح‏.‏

‏(‏قوله ولو باع جارية على أنها ما ولدت إلخ‏)‏ قال الرملي وفي البزازية اشتراها وقبضها ثم ظهر ولادتها عند البائع لا من البائع وهو لم يعلم في رواية المضاربة عيب مطلقا لأن التكسر الحاصل بالولادة لا يزول أبدا وعليه الفتوى وفي رواية إن نقصتها الولادة عيب وفي البهائم ليس بعيب إلا أن يوجب نقصانا وعليه الفتوى ا هـ‏.‏ فظاهر ما في البدائع أنه لا يرد إلا إذا شرط أنها ما ولدت ولو لم يشرطه لا يرد وهو مخالف لما عليه الفتوى كما سمعت والله تعالى أعلم‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ذكر في البزازية أيضا عن النهاية‏.‏

باب خيار الرؤية

‏(‏قوله وأما في رأس مال السلم إلخ‏)‏ هكذا في بعض النسخ وفي بعضها وأما السلم ففي رأس المال إن كان إلخ

‏(‏قوله مثل أن يشتري ثوبا في جراب إلخ‏)‏ تمثيل لما وجد فيه شرط الجواز وقد مر في عبارة الفتح

‏(‏قوله اشترى ما يذاق فذاقه ليلا إلخ‏)‏ قال الرملي مفهومه أن ما لا يذاق لو اشتراه ليلا لا يسقط خياره إلا برؤيته ولا يشك فيه شاك والظاهر أن النهار فيما يذاق كالليل أيضا فيسقط خياره بذوقه من غير رؤية فلو أسقط لفظة ليلا لكان أولى ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ إنما قيد به ليفيد أن مجرد الذوق فيما يذاق إذا حصل به المقصود يكفي وإن لم توجد رؤية ويفهم بالأولى أنه إذا ذاقه نهارا وهو يراه كفي

‏(‏قوله وأعاد الضمير مذكرا للمعنى‏)‏ أي أن حقه التأنيث لعوده إلى الرؤية لكن لما كان المراد بالرؤية العلم كما تقدم ذكر الضمير مراعاة للمعنى

‏(‏قوله ومنعه في فتح القدير بأنا لا نسلم إلخ‏)‏ ما بنى عليه المنع من أنه بات هو المفهوم من كلام العناية حيث تعقب الجواب المذكور بأن عدم اللزوم باعتبار الخيار فهو ملزوم الخيار والخيار معلق بالرؤية لا يوجد بدونها فكذا ملزومه لأن ما هو شرط للازم فهو شرط للملزوم‏.‏ ا هـ‏.‏ وأجاب عن هذا التعقب في الحواشي السعدية بأنا لا نسلم أن عدم لزومه للخيار بل لعدم وقوعه منبرما غاية ما في الباب أن عدم الانبرام باعتبار أنه يثبت له الخيار عند الرؤية وهذا لا يستلزم عدم وجوده بدونها وقوله والخيار إلخ ممنوع لأن المعلق بالشرط يوجد قبل وجود الشرط بسبب آخر‏.‏

‏(‏قوله وهو مردود إلخ‏)‏ قال في النهر ما ذكره هو بالرد أليق لأن الشارع حيث علق إثبات قدرة الفسخ والإجازة بالرؤية لزم القول بلزومه قبله ا هـ‏.‏ وهو مندفع بما مر عن الحواشي تأمل

‏(‏قوله لأنه لو قال وله خيار العيب‏)‏ الواو للحال أي والحال أن له خيار العيب‏.‏

‏(‏قوله ولا يردان على صاحب الهداية‏)‏ أي الشفعة والعرض على البيع

‏(‏قوله فيرد على صاحب الكنز الأخذ بالشفعة‏)‏ فإنه قبل الرؤية لا يبطله وكذلك قوله والبيع بخيار أي لو كان الخيار للبائع وأما لو كان الخيار للمشتري فيبطله مطلقا كالبيع المطلق كما مر والكلام فيما فارق خيار الشرط فكان الأولى تقييد البيع بما فيه خيار البائع وقوله والإجارة غير صحيح فإنه يبطل خيار الرؤية أيضا مطلقا قبل الرؤية وبعدها كما قدمه ولعله بالزاي لا بالراء لكن يبقى مكررا مع قوله بعد ويرد على الكلية الرضا به إلخ تأمل ثم إن الإيراد بهذه المذكورات مندفع بما قدمه من أن هذه كلها دليل الرضا وصريحه قبل الرؤية لا يبطله فدلالته أولى أو بما في النهر حيث قال ويبطل خيار الرؤية بعد ثبوته دل على هذا قوله وإن رضي قبلها ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ولكن يرد عليه ما في جامع الفصولين إلخ‏)‏ أي يرد على صاحب الهداية ولا محل للاستدراك هنا لأنه بمعنى ما قبله فكان الوجه ذكره على صيغة التعليل فيقول بعد قوله فإنه تصرف لما في جامع الفصولين تأمل

‏(‏قوله ولو شرى أرضا لم يرها فزرعها أكاره بطل خياره‏)‏ أقول‏:‏ وقال في التتارخانية وفي الفتاوى سئل أبو بكر عمن اشترى أرضا ولها أكار فزرعها الأكار برضا المشتري بأن تركها عليه على الحالة المتقدمة ثم رآها فليس له أن يرده

‏(‏قوله ولو تصرف المشتري وسقط خياره إلخ‏)‏ سيأتي آخر الباب كلام في هذه المسألة

‏(‏قوله اشترى عدل ثياب فلبس واحدا بطل خياره في الكل‏)‏ قال الرملي هذا إذا كان غير المرئي على صفة المرئي فإن لم يكن بقي خيار الرؤية صرح به في جامع الفصولين ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ لم يذكر ذلك في جامع الفصولين في هذه المسألة وإنما ذكره في العددي المتقارب نعم ذكر بعده ما يوهم شمول ذلك لمسألة العدل المذكورة وهو غير مراد لأن الثياب متفاوتة فكيف يصح أن يقال إن كان غير المرئي على صفة المرئي ثم إن مسألة العدل سيذكرها المصنف متنا آخر الباب‏.‏

‏(‏قوله وظاهر ما في الكافي أنه خيار رؤية‏)‏ حيث علله بأنه إنما رضي بالصفة التي رآها لا بغيرها

‏(‏قوله والتحقيق أنه في بعض الصور خيار عيب إلخ‏)‏ قال في النهر وعندي أن ما في الكافي هو التحقيق وذلك أن هذه الرؤية إذا لم تكن كافية فما الذي أسقط خيار رؤيته حتى انتقل منه إلى خيار العيب فتدبره

‏(‏قوله فليحفظ فإن في بعض العبارات إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ الظاهر أنه لو اقتصر على رؤية الضرع كفاه كما جزم به غير واحد

‏(‏قوله دون الصرم‏)‏ الصرم الجلد قاموس‏.‏

‏(‏قوله ومنها تصح كفالة الوكيل بقبض الثمن المشتري‏)‏ الوكيل فاعل الكفالة والمشتري بالنصب مفعول وفي النهر للمشترى باللام فهي إما للتقوية أو بمعنى عن وإلا فالمكفول له بالثمن هو البائع

‏(‏قوله وفي الفوائد إلخ‏)‏ هذا لا ينافي ما قبله لأن ذاك في الفرق بين الرسول والوكيل وهذا فرق بين التوكيل والإرسال أي ما يصير به الوكيل وكيلا وما يصير به الرسول رسولا من الألفاظ وحاصل الفرق بين الأولين أن الوكيل مباشر، والرسول مبلغ وهذا ما سيأتي في كتاب الوكالة عن تهذيب القلانسي الوكيل من يباشر العقد والرسول من يبلغ المباشرة وحاصل الفرق بين الثانيين أن الوكيل يصير وكيلا بألفاظ الوكالة والرسول يصير رسولا بألفاظ الرسالة وبمطلق الأمر فالأمر رسالة لا وكالة ويخالف هذا ما سيأتي في الوكالة عن البدائع من أن الإيجاب من الموكل أن يقول وكلتك بكذا أو افعل كذا أو أذنت لك أن تفعل كذا ونحوه وقال المؤلف هناك فإن قلت‏:‏ فما الفرق بين التوكيل والإرسال فإن الإذن والأمر توكيل كما علمت قلت‏:‏ الرسول أن يقول له أرسلتك أو كن رسولا عني في كذا وقد جعل منها الزيلعي في باب خيار الرؤية أمرتك بقبضه وصرح في النهاية فيه معزيا إلى الفوائد الظهيرية أنه من التوكيل وهو الموافق لما في البدائع إذ لا فرق بين افعل كذا وأمرتك بكذا‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ المنقول هنا عن الفوائد أن الأمر إرسال لا توكيل تأمل لكن سيذكر المؤلف في الوكالة عن الولوالجية ما يدل على أن الأمر توكيل إذا دل على إنابة المأمور مناب الآمر فراجعه

‏(‏قوله فله خيار الرؤية ولو لم يره‏)‏ الذي في جامع الفصولين لو لم بدون واو‏.‏

‏(‏قوله ويكره ذبحه‏)‏ جعله في الأشباه والنظائر مما لم ير حكمه وتأليفها متأخر عن هذا الشرح وزاد في الأشباه على ما لم يره حضانته ثم قال وينبغي أن يكره ذبحه وأما حضانته فإن أمكن حفظه المحضون كان أهلا وإلا فلا

‏(‏قوله في جامع الفتاوى هو أن يوقف‏)‏ أي الوصف المعتبر هو كذا وفي بعض النسخ في جامع الفصولين والذي في الفتح الأول

‏(‏قوله وهل يجس الموضع إلخ‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ المنقول في السراج ما لفظه وإن كان ثوبا فلا بد من صفة طوله وعرضه ودقته مع الجس وفي الحنطة لا بد من اللمس والصفة وفي الادهان لا بد من الشم وفي العقار لا بد من وصفه قال وكذا الدابة والعبد والأشجار وجميع ما يعرف بالجس والذوق وفي التتارخانية وفي الثمر على رءوس الشجر تعتبر الصفة وبهذا بطل قوله في البحر وهل يشترط أن يجس الموضع الذي يكتفى برؤية البصير له إلخ وذلك لأنه إذا كان يكتفى في نحو العبد والأمة بالوصف فلا معنى لاشتراط الجس ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ هذا ظاهر على ما نقله عن السراج أما على ما ذكره المؤلف من ظاهر كلام المصنف وصريح كلام الأصل من الاكتفاء بالجس فلاشتراطه معنى ظاهر كما لا يخفى والظاهر أن في المسألة قولين أحدهما ما في السراج من أنه لا بد في نحو العبد والدابة من الوصف والثاني ما ذكره المؤلف من الاكتفاء بالجس وكلامه مبني على هذا القول فالإيراد ساقط فتدبر‏.‏ ويؤيده ما قلنا من القولين ما قدمه المؤلف من قوله وعن أبي يوسف اعتبار الوصف في غير العقار أيضا وما عن أئمة بلخ من أنه يمس الحيطان والأشجار وما عن محمد من اعتباره أيضا في الثياب والحنطة والظاهر أن قول السراج لا بد من الوصف محمول على من لم يدرك بالجس يؤيده أن في معراج الدراية بعدما ذكر الروايات التي قدمها المؤلف قال وفي الجملة ما يقف به على صفة المبيع فهو المعتبر فحينئذ لا تختلف هذه الروايات في المعنى لأن الخيار ثابت للأعمى لجهله بصفات المبيع فإذا زال ذلك بأي وجه زال يسقط خياره ا هـ‏.‏ بحروفه‏.‏ نعم هذا الكلام يفيد عدم اشتراط جس الموضع الذي يراه البصير خلاف ما بحثه المؤلف فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله ورده في المعراج إلخ‏)‏ مخالف لما قدمه المؤلف من قوله والقبض أو نقد الثمن بعد الرؤية مسقط له ا هـ‏.‏ ومثله في فتح القدير وجامع الفصولين‏.‏

‏(‏قوله ووجهه ظاهر‏)‏ قال الخير الرملي في حاشية المنح هو خلاف الظاهر من الرواية وقد ذكره في جامع الفصولين أيضا بصيغة قيل وهي صيغة التمريض‏.‏

‏(‏قوله أما قبله فالكل سواء‏)‏ أي خيار العيب والرؤية والشرط

‏(‏قوله نعم يقع الفرق إلخ‏)‏ لم يظهر فرق فيما ذكره لأن المراد إظهاره قبل القبض ولا رد له فيه تأمل

‏(‏قوله وكأنه اختلط عليه‏)‏ أي على صاحب الفتح قال في النهر وأقول‏:‏ هذا تهجم على مقام هذا الإمام مع عدم التدبر في الكلام وذلك أن جزمهم بعدم عود الخيار فيما إذا باع كله ثم عاد إليه بما هو فسخ من غير ذكر خلاف دليل بين لما اختاره القدوري إذ لو كانت العلة المؤثرة وجود المانع للزم إذا زال أن يعود لكنه لا يعود لأنه سقط وشأن الساقط أن لا يعود ودعوى أن بيع الكل مسقط وبيع البعض مانع تحكم ظاهر وهذا معنى قوله لأن نفس هذا التصرف إلخ فإن قلت‏:‏ لو كان كذلك لما احتيج إلى التعليل بأن في الرد تفريق الصفقة قلت‏:‏ لا مانع من أن يعلل الحكم بعلتين الرضا بالبيع ولزوم تفريق الصفقة غير أنه ما دام خارجا عن ملكه فالتعليل به أظهر فلهذا المعنى فتدبر‏.‏

باب خيار العيب

‏(‏قوله وفسره في فتح القدير إلخ‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ فسره بذلك كثير ‏(‏فائدة‏)‏ سئل بعض الشافعية أقول‏:‏ وهو ابن حجر الهيتمي وهي في فتاويه عن رجل عجان خباز يعجن الخبز للبيع ويبيعه على الناس وهو أبرص أجذم ذو حكة وسوداء فهل يجوز له أن يباشر الخبز المذكور وهو بتلك الصفات أم لا فأجاب بقوله لا يجوز بيع ما باشر نحو عجنه إلا أن يبين للمشتري حقيقة الحال لأن المشتري لو اطلع على ذلك لم يشتره منه في الغالب وكل ما كان كذلك يكون كتمه من الغش المحرم وقد قال صلى الله عليه وسلم‏:‏ «من غش أمتي فليس مني»‏.‏ وقد نقل غير واحد من الأئمة أنه يجب على السلطان أو نائبه أن يخرج من به نحو جذام أو برص من بين أظهر الناس ويفرد لهم محلا خارج البلد وينفق على فقرائهم من بيت المال ا هـ‏.‏ وقواعدنا لا تأباه وضابط الغش المحرم أن يشتمل المبيع على وصف نقص لو علم به المشتري امتنع عن شرائه فكل ما كان كذلك يكون غشا وكل ما لا يكون كذلك لا يكون غشا محرما ذكره في الفتاوى المذكورة ولا مانع منه عندنا تأمل ا هـ‏.‏

‏(‏قوله قال الصدر لا نأخذ به‏)‏ قال في النهر أي لا نأخذ بكونه يفسق بمجرد هذا لأنه صغيرة ولا فرق في ذلك بين المبيع والثمن إلا في مسألتين الأولى المسلم في دار الحرب إذا اشترى شيئا ودفع الثمن عروضا مغشوشة أو دراهم زيوفا جاز إن كان حرا لا عبدا كذا في الولوالجية الثانية يجوز إعطاء الزيوف والناقص في الجبايات‏.‏ ا هـ‏.‏ وأقول‏:‏ قوله إذا اشترى شيئا صوابه أسيرا بدل قوله شيئا كما رأيته في الولوالجية وعلل الفرق بين الحر والعبد بأن شراء الأحرار ليس بشراء ليجب إعطاء المسمى‏.‏

‏(‏قوله هذا ما اشترى‏)‏ قال الرملي في نسخة ما اشتراه

‏(‏قوله فاحشا أو يسيرا إلخ‏)‏ في البزازية اشترى كرما فبان أن شربه من ناوق على ظهر نهر له الرد لأنه عيب فاحش والعيب اليسير ما يدخل تحت تقويم المقومين وتفسيره أن يقوم سليما بألف ومع العيب بأقل وقومه آخر مع العيب بألف أيضا والفاحش ما لو قوم سليما بألف وكل قوموه مع العيب بأقل

‏(‏قوله على ما إذا رد البعض‏)‏ قال الرملي في نسخة الرديء

‏(‏قوله الثالث أن لا يعلم به عند القبض‏)‏ قال في الشرنبلالية يقتضي أن مجرد الرؤية رضا ويخالفه قول الزيلعي ولم يوجد من المشتري ما يدل على الرضا به بعد العلم بالعيب ا هـ‏.‏ وكذا ما في شرح المجمع ولم يرض به بعد رؤيته‏.‏

‏(‏قوله وكذا خيار الشرط‏)‏ أقول‏:‏ تقدم في بابه عند ذكر ثمرة الاختلاف بين الإمام وصاحبيه في دخول المبيع في ملك المشتري وعدمه فيما لو كان الخيار له فذكر من جملة المسائل لو كان المشتري عبدا مأذونا فأبرأه البائع عن الثمن في المدة بقي خياره عنده لأن الرد امتناع عن التملك والمأذون له يليه وعندهما بطل خياره لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بغير عوض وهو ليس من أهله ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله الحادي عشر‏)‏ قال في المحيط وقع في بعض النسخ التعبير عنها بالعاشرة فذكر العاشرة مرتين وبعد هذه العاشرة وقع ذكر الحادية عشر والثانية عشر إلى الخامسة عشر الآتية في التنبيهات وظاهر كلام الرملي أن نسخته كذلك وهي غلط من الكاتب لأن الكلام في المسائل المستثناة من إطلاقهم التخيير بين أخذ المعيب بكل الثمن أو رده والمسائل الخمس الآتية ليست من ذلك مع ما في ذكر العاشر مرتين كما علمته فالصواب ذكرها بعد العاشر من التنبيهات المهمة كما في هذه النسخة الموافقة لأغلب النسخ في كون المسائل المستثناة عشرة والتنبيهات خمسة عشر لا بالعكس نعم كان ينبغي ذكر التنبيه الخامس عشر المنقول عن الصغرى مع المسائل المستثناة فإنه منها وسنذكر عن الرملي استثناء مسألة أخرى فتكون اثني عشر مسألة تأمل

‏(‏قوله لأن للقضاء نفاذا في الأظهر عن أصحابنا‏)‏ تقدم الكلام في القضاء على الغائب في كتاب المفقود ويأتي في القضاء

‏(‏قوله وفي السراج الوهاج وإن قال ذلك بعد القبض إلخ‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ عبارة جامع الفصولين ولو رده بعد قبضه لا ينفسخ إلا برضا البائع أو بحكم ا هـ‏.‏ فقوله إلا برضا البائع يدل على أنه لو وجد الرضا بالفعل كتسلمه من المشتري حين طلبه الرد ينفسخ البيع وقدم في بيع التعاطي لو ردها بخيار عيب والبائع متيقن أنها ليست له فأخذها ورضي فهي بيع بالتعاطي كما في فتح القدير وفيه أيضا أن المعنى يقوم مقام اللفظ في البيع ونحوه ومن المقرر عند هم أن الرضا يثبت تارة بالقول وتارة بغيره

‏(‏قوله باع بعيرا إلخ‏)‏‏.‏ قال الرملي يكثر في بلادنا أن المشتري إذا اطلع على عيب أو ظهر غبنه في الدابة يأتي بالمبيع إلى بائعه ويدخله إلى منزله ويقول دونك دابتك لا أريدها ويرجع فتهلك ولا شك أنها تهلك على المشتري لأن هذا ليس ردا ولو تعهدها البائع حيث لم يوجد بينهما فسخ للبيع قولا أو فعلا صريحا أو دلالة

‏(‏قوله الخامس عشر الموصى له لا يملك الرد بالعيب إلا إذا لم يكن وارث‏)‏ في بعض النسخ وارثا بالنصب تأمل قال الرملي وقد نقل بعضهم عن التتارخانية أن القاضي لو باع مال الصغير من رجل وسلمه إلى المشتري ثم وجد المشتري عيبا فليس له أن يخاصم القاضي في الرد بالعيب وكذلك إذا باع بعض أمناء القاضي مال الصغير لا سبيل للمشتري في الخصومة في الرد على البائع فإنه نائب عن القاضي وحكمه حكم المنوب ا هـ‏.‏ فهذا مما استثنى أيضا ولم يذكره هذا الشارح فتأمله ا هـ‏.‏ وهذه المسألة التي وعدنا بها وحقها أن تكتب هناك لكنه كتبها هنا ولم يذكر هل له الرد على الصغير إذا كبر فراجعه

‏(‏قوله وذلك بانتقاص القيمة‏)‏ يفيد أن المراد بالثمن القيمة يدل عليه ما نقله عن المحيط قبيل التنبيهات في المسألة الحادية عشر

‏(‏قوله وكما في جارية تركية لا تعرف التركية‏)‏ أي فله الرد لأن ذلك عيب وإذا اشترى جارية هندية فوجدها لا تحسن الهندية إذا كان الناس يعدونه عيبا فله الرد وإلا فلا كذا في النهر عن المحيط وسوى بينهما في البزازية فقال اشترى تركية أو هندية لا تحسنها إن عده أهل الخبرة عيبا فكذلك وإلا لا

‏(‏قوله وقيد في المعراج الظفر الأسود إلخ‏)‏‏.‏ قال في النهر والظاهر إطلاق ما في الفتح

‏(‏قوله وهو أحسن مما في الكتاب‏)‏ قال في النهر وكان وجهه أن نقصان الثمن بسبب نقص العين أو المنفعة مما يعرفه كل أحد لا أنه مقيد بالتجار كما يوهمه كلام المصنف

‏(‏قوله ويرد على إطلاقهم ما إذا أبق إلخ‏)‏ قال في النهر يمكن أن يجاب عنه بأن الكلام في الإباق الذي يوجب نقص الثمن عند التجار ليصح كونه جزئيا من هذا الكلي وهذا لا يوجبه

‏(‏قوله قال لآخر اشتره لا عيب فيه فاشتراه إلخ‏)‏ أي القائل لآخر اشتره كما يعلم من كلام الفتاوى الصغرى الآتي

‏(‏قوله ولو عين فقال ليس بآبق لا يكون إقرارا‏)‏ كذا فيما رأينا من النسخ‏.‏ والظاهر أن لفظة لا النافية زائدة من النساخ فالصواب إسقاطها كما رأيته في البزازية وكذا سيذكره المؤلف آخر الباب

‏(‏قوله أو قال إنه آبق له الرد‏)‏ الذي رأيته في البزازية ليس له الرد

‏(‏قوله فشاورته في هذه المسألة فما استفدت منه فرقا‏)‏ قال في النهر يمكن أن يقال يلتزم أن الثاني غير الأول وإنما لا يرد إذا عاد عند البائع لأن المشتري رضي به ولا فرق بين الأول والثاني حيث لم يزد ولم ينتقل إلى مكان آخر على أن كونه لا يرد فيما إذا انجلى ثم عاد في يد البائع ليس قدرا متفقا عليه بل المذكور في الواقعات الحسامية أنه يرد

‏(‏قوله وبهذا ظهر أن لا إشكال ولا يحتاج إلى المشاورة إلخ‏)‏ قال الرملي هذا غير صحيح كما لا يخفى على ذي تأمل لأن مسألة فتح القدير مصورة بما إذا علم المشتري بالعيب حال الشراء ثم زال عند البائع ثم عاد عنده أيضا ومسألة الواقعات الحسامية مصورة بما إذا لم يعلم المشتري بالعيب حال الشراء ثم زال عند البائع ثم عاد عنده قبل القبض ثم علم المشتري بعد ذلك وفي هذه له الرد بل شبهة سواء جعل الثاني عين الأول أو غيره لأن العيب الذي لم يعلم به المشتري يثبت به الرد سواء كان موجودا حال البيع أو حدث بعده قبل القبض فهذه غير مسألة فتح القدير فالإشكال باق فتأمله‏.‏ كذا وجد بخط بعضهم كتب عليه شيخ الإسلام محمد الغزي رحمه الله تعالى أقول‏:‏ لم يدع الشارح أن مسألة فتح القدير هي مسألة الحسامية وإنما يريد في إثبات الفرق في المسألة الأولى بما ذكره الحسامي من الفرق فيقال إن البياض الثاني غير الأول حقيقة إلا أن في الصورة الأولى الثاني حدث في يد البائع فيوجب الرد إذا لم يعلم به وعدمه فيما إذا علم به وفي الصورة الثانية حدث في يد المشتري فلا يجعل عين الأول فإن قلت‏:‏ لم لم يجعل عين الأول حتى يكون للمشتري الرد وهذا هو المشاور فيه ولم يحصل من الشارح جواب عنه وينبغي أن يقال إن الأصل السلامة من العيوب كما هو مقتضى الفطرة والحادث يضاف إلى أقرب أوقاته فلا ضرورة في جعل البياض الحادث عند المشتري عين الأول حتى يرد به إذا لم يعلمه هذا ما ظهر للعبد الفقير وفيه كلام

قوله ترد في اثنين‏)‏ وهما هذه الزانية أو هذه زانية بالتنوين وقوله ولا ترد في اثنين وهما يا زانية أو هذه الزانية فعلت كذا‏.‏

‏(‏قوله وهو غريب في الذمي‏)‏ قال الرملي نقلا عن الشيخ محمد الغزي ليس بغريب لما تقرر أن العيب ما نقص الثمن عند التجار ولا شك أن الكفر بهذه المثابة لأن المسلم ينفر عنه وغيره لا يرغب في شرائه لعدم الرغبة فيه من الكل‏.‏ ا هـ‏.‏ ويؤيده أنها لو ظهرت مغنية له الرد مع أن بعض الفسقة يرغب فيها ويزيد ثمنها عنده لذلك وسيأتي أن ترك الصلاة وغيرها من الذنوب عيب‏.‏

‏(‏قوله فكذلك في الصحيح‏)‏ احترز به عما روي عن أبي يوسف أنها ترد قبل القبض بقولها مع شهادة القابلة وعما عن محمد إذا كانت الخصومة قبل القبض يفسخ بقول النساء كذا في فتح القدير

‏(‏قوله والثانية لتحقيق العيب في نفسه إلخ‏)‏ يعني أنها لمجرد بيان أن ارتفاع الحيض عيب يثبت له به الرد وهذه العبارة لا تنافي اشتراط بيان السبب في ثبوت الرد له وسماع دعواه فهي مطلقة فتحمل على الأولى لكن قال في النهر ورأيت في المحيط أن اشتراط ذكر السبب رواية النوادر وعليه يحمل ما في الخانية ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفي شرح العلامة المقدسي نقل العلامة الرئيس قاسم بن قطلوبغا في شرحه للنقاية‏.‏ قال قاضي خان رجل اشترى جارية وقبضها فلم تحض عند المشتري شهرا أو أربعين يوما قال القاضي الإمام هذا ارتفاع الحيض وهو عيب وأدناه شهر واحد إذا ارتفع عند المشتري كان له أن يرد إذا ثبت أنه كان عند البائع وهذا أوجه مما ذكره قاضي خان عن ابن الفضل ولو اشترى جارية وقبضها إلخ وقال في ملتقى الأبحر وكذا عدم حيض بنت سبع عشرة سنة لا أقل ويعرف ذلك بقول الأمة فترد إذا انضم إليه نكول البائع قبل القبض وبعده هو الصحيح وقال في البدائع وإن كان العيب لا يطلع عليه إلا الأمة لا يثبت بقولها لكونها متهمة وإن كان في داخل فرجها فلا طريق للوقوف عليه أصلا فكان الطريق في هذين النوعين هو استحلاف البائع بالله ليس به هذا العيب للحال ا هـ‏.‏

‏(‏قوله الثاني في نقلهم أنه لا بد إلخ‏)‏ أقول‏:‏ ذكر في الذخيرة أما إذا ادعى المشتري انقطاع حيضها وأراد ردها بهذا السبب لا يوجد لهذا رواية في المشاهير ثم قال وبعد هذا يحتاج إلى بيان الحد الفاصل بين المدة اليسيرة والكثيرة قالوا ويجب أن تكون هذه المسألة مدة الاستبراء إذا انقطع الحيض وفيها الرواية مختلفة فعن أبي يوسف أنه قدر الكثير بأربعة أشهر وعشر ثم رجع إلى شهرين وخمسة أيام وعن أبي حنيفة وزفر سنتان إلخ وقد نبه على ذلك المحقق ابن الهمام فإنه بعد ما مر عن الخانية من تقدير المدة بشهر قال وينبغي أن يعول عليه وما تقدم خلاف بينهم في استبراء ممتدة الطهر والرواية هناك تستدعي ذلك الاعتبار فإن الوطء ممنوع شرعا إلى الحيضة لاحتمال الحبل فيكون ساقيا ماءه زرع غيره فقدره أبو حنيفة وزفر بسنتين لأنه أكثر مدة الحمل وهو أقيس والحكم هنا ليس إلا كون الامتداد عيبا فلا يتجه إناطته بسنتين أو غيرهما من المدد لأن كونه عيبا كونه يؤدي إلى الداء وطريقا إليه وذلك لا يتوقف على مضي مدة معينة مما ذكر ا هـ ملخصا‏.‏ وحاصل كلامه منازعة بعض المشايخ في قياس المدة لثبوت العيب على مدة الاستبراء بإبداء الفارق بينهما وقد علمت أن أصل المسألة لا رواية لها في المشاهير فإذا اختلف المشايخ في تقدير هذه المدة احتيج إلى ترجيح أحد القولين والمحقق ابن الهمام من رجال هذه الكتيبة وبما قررناه ظهر أنه لم يوجد النقل عن أئمتنا الثلاثة في مسألتنا وإنما النقل عنهم في مسألة الاستبراء فكيف يسوغ للمؤلف أن يقول ولا اعتبار بها مع صريح النقل عن الأئمة الثلاثة فافهم‏.‏ وعن هذا والله أعلم قال العلامة قاسم في شرح النقاية أن ما نقله في الخانية ثانيا وجه‏.‏

قوله وأكل العذار‏)‏ في نسخة الرملي وأكل العذرة وكتب عليها فقال وفي نسخة العذار

‏(‏قوله وكونها وكون العبد أكولا إلخ‏)‏ عبارة الفتح وقلة الأكل في البقرة ونحوها وكثرته في الإنسان وقيل في الجارية عيب لا الغلام ولا شك أنه لا فرق إذا أفرط

‏(‏قوله والفدع عوج إلخ‏)‏ الفدع بالفاء وبالدال والعين المهملتين

‏(‏قوله والأصبعان عيبان‏)‏ أي فلا يبرأ إذا كانت البراءة عن عيب واحد كذا نقل عن الفتاوى الهندية

‏(‏قوله وجد به عيبا أو لا‏)‏ الظاهر أن مراده بالعيب العيب القديم تأمل

‏(‏قوله ولو أخذه يطرح عنه حصة جناية المعقود عليه‏)‏ ظاهره أنه لو كان العيب بآفة سماوية لا يطرح عنه حصته فليراجع وانظر ما قدمه المؤلف في خيار الشرط عند قول المصنف كتعيبه‏.‏

‏(‏قوله وظاهر الكتاب أن البائع إلخ‏)‏ إن أراد بالكتاب الكنز فهذا الظاهر غير ظاهر فتأمله

قوله وفي الظهيرية ووطؤها يمنع الرد إلخ‏)‏ مثله في الخانية حيث قال اشترى جارية وقبضها فوطئها أو قبلها بشهوة ثم وجد بها عيبا لا يردها ولكن يرجع بنقصان العيب إلا إذا رضي البائع أن يأخذها ولا يدفع النقصان ا هـ‏.‏ وقال في الخلاصة وفي الأصل رجل اشترى جارية ولم يبرأ من عيوبها فوطئها ثم وجد بها عيبا لا يملك ردها سواء كانت بكرا أو ثيبا نقصها الوطء أو لا بخلاف الاستخدام وكذا لو قبلها أو لمسها بشهوة ويرجع بالنقصان إلا أن يقول البائع أنا أقبلها ا هـ‏.‏ لكن ذكر في الخانية في أول فصل العيوب ولو اشترى جارية على أنها بكر ثم قال هي ثيب فإن القاضي يريها النساء إن قلن هي بكر كان القول للبائع ولا يمين عليه وإن قلن هي ثيب كان القول للبائع مع يمينه وإن وطئها المشتري فعلم بالوطء فإن زايلها كما علم أنها ليست بكرا بلا لبث وإلا لزمته الجارية هكذا ذكر الشيخ أبو القاسم رحمه الله تعالى‏.‏ وعن أبي يوسف أنه يردها بشهادة النساء‏.‏ ا هـ‏.‏ وقد يفرق بين ما إذا وجد بها عيبا بعد الوطء وبين ما إذا علم العيب بالوطء فليتأمل ما وجهه ثم رأيت في القنية ذكر قول أبي القاسم المذكور ثم رمز وقال والوطء يمنع الرد وهو المذهب ا هـ‏.‏ ومفاده أن ما قاله أبو القاسم خلاف المذهب لمخالفته لما مر عن الأصل الذي هو من كتب ظاهر الرواية وتعبير الخانية بقوله هكذا ذكر إلخ يشعر بضعفه فقد ثبت أن الوطء ودواعيه يمنع من الرد بالعيب وبه ظهر جواب حادثة الفتوى اشترى جارية رومية للتسري فوطئها فوجدها رتقاء وأخبرت امرأتان بذلك أيضا فإذا حلف البائع على البتات لا يلزمه شيء كما سيأتي وإذا لم يحلف يرجع المشتري عليه بنقصان هذا العيب هذا ما ظهر والله أعلم

‏(‏قوله وكذا لو باع بعضه‏)‏ قال الرملي أي امتنع الرجوع بالنقصان وفي الولوالجية في مسألة أكل بعض الطعام وإن باع نصفه يرد ما بقي عند محمد أيضا وعليه الفتوى ولا يرجع بنقصان ما باع لأن البيع قطع الملك فتنقطع أحكامه فصار بمنزلة ما لو اشترى غلامين فقبضهما فباع أحدهما ثم وجد بهما عيبا يرد ما بقي ولا يرجع بنقصان ما باع بالإجماع فكذا هنا عند محمد‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي المجتبى أكل بعض الطعام يرجع بنقصان عيبه ويرد ما بقي عند محمد وبه يفتى وإن باع نصفه لا يرجع بنقصانه ويرد ما بقي وبه يفتى أيضا وسيأتي في هذا الشرح في مسألة أكل بعض الطعام أن الفتوى على قولهما في الرجوع بالنقصان ورد ما بقي كما في الخلاصة ا هـ‏.‏ ومثل ما في الخلاصة في النهاية وغاية البيان وفي جامع الفصولين رامزا للخانية وعن محمد رحمه الله تعالى لا يرجع بنقص ما باع ويرد الباقي بحصته من الثمن وعليه الفتوى‏.‏ ا هـ‏.‏ والحاصل أنه إذا باع بعض الطعام لا يرجع بنقصانه نعم له رد الباقي بخلاف ما إذا أكل بعضه فإنه يرجع بنقصانه ويرد ما بقي والفرق كما في الولوالجية أنه بالأكل تقرر العقد فتقرر أحكامه وبالبيع ينقطع الملك فتنقطع أحكامه قال فصار بمنزلة ما لو اشترى غلامين فقبضهما وباع أحدهما ثم وجد بهما عيبا يرد ما بقي ولا يرجع بنقصان ما باع بالإجماع فكذا هنا عند محمد ا هـ‏.‏

قوله وهو سهو لأنه غير مناسب إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ بل هو الساهي إذ معناه تمنع رد الأصل وحده بخلاف غير المتولدة وقد أفصح عن ذلك في العناية حيث قال وغير المتولدة كالكسب لا يمنع لكن طريق ذلك أن يفسخ العقد في الأصل دون الزيادة وتسلم الزيادة للمشتري مجانا بخلاف الولد والفرق أن الكسب ليس بمبيع بحال ما لأنه تولد من المنافع والمنافع غير الأعيان والولد متولد من المبيع فيكون له حكم المبيع فلا يجوز أن يسلم له مجانا لما فيه من الربا والتفصيل بين كونه قبل القبض أو بعده مذكور في البزازية وغيرها‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال الرملي أقول‏:‏ بل هو الساهي هو السهو وليس في كلام العناية إفصاح عنه بل الفرق بين المتولدة وغير المتولدة أن المتولدة لما كان لها حكم المبيع امتنع الرد لأنه لو ساغ معها الرد لرد الأصل دون الزيادة وهو غير جائز لما فيه من الربا بخلاف غير المتولدة إذ ليس لها حكم المبيع لأنها متولدة من المنافع والمنافع حكمها أنها لا تتقوم بنفسها بخلاف الأعيان فإنها متقومة بنفسها فافترقا في الحكم فكانت المتولدة مانعة لهذه العلة بخلاف غيرها تأمل ا هـ‏.‏ كلام الرملي وأنت خبير بأن كلام العناية مفصح بامتناع رد الأصل وحده في المتولدة كما قال صاحب النهر نعم حمل كلام الفتح على ما ذكر ينبو عنه التفصيل فيما قبل القبض وبعده تأمل

‏(‏قوله وفي البزازية إلخ‏)‏ قصد به بيان مخالفته لما في الفتح فإنه في الفتح مشى على أن المنفصلة المتولدة بعد القبض لا تمنع الرد وفي البزازية صرح بأنها تمنع الرد ومثله ما نقله عن الصغرى والولوالجية وكذا ما سيأتي عن القنية

‏(‏قوله وفي القنية الزيادة في المبيع إما قبل القبض أو بعده إلخ‏)‏ حاصل ما ذكره من الأحكام أن الفرق بين الزيادة قبل القبض أو بعده في المنفصلة المتولدة وفيه التفصيل المار عن البزازية وأما غير هذه الصور فلا فرق بينهما

‏(‏قوله ولو قبض الزيادة والأصل‏)‏ لا يخفى أن الكلام فيما قبل القبض فلا يناسب ذكره هنا بل كان الأولى تأخيره

‏(‏قوله ولو وجد بالزيادة عيبا يردها‏)‏ كذا في النسخ والذي في القنية لا يردها وهو الصواب

‏(‏قوله وعند محمد لا يمنع‏)‏ في القنية بعد هذا ط مفردة وهي رمز للمحيط وقد سقطت من أغلب النسخ

‏(‏قوله إلا إذا نقصت بالولادة‏)‏ أي نقصت الدجاجة‏.‏

‏(‏قوله يعني يرجع بالنقصان إذا اطلع على عيب به بعد موته‏)‏ قال الرملي وكذا إذا اطلع قبله ولم يرض به إذ الموت يثبت الرجوع فيه مطلقا سواء علم بالغيب قبله ولم يرض به أو بعده قال في النهر ولا فرق في هذا بين أن يكون بعد رؤية العيب أو قبله ولو قال أو هلك المبيع لكان أفود إذ لا فرق بين الآدمي وغيره ومن ثم قال في الفصول ذهب به إلى بائعه ليرده بعيبه فهلك في الطريق يهلك على المشتري ويرجع بنقصه ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ قوله بعد رؤية العيب يعني ما لم يوجد منه ما يدل على الرضا به

‏(‏قوله لأن الرجوع بالنقصان خلف عن الرد إلخ‏)‏ هذا التعليل يفيد عدم اشتراط أداء البدل كما لا يخفى ولذا قال في النهر قال الشارح ولو عجز المكاتب ينبغي أن يرده بالعيب لزوال المانع كما لو اطلع على عيب في العبد الآبق لا يرجع بشيء لأن الرجوع خلف عن الرد فلا يصار إلى الخلف ما دام حيا فإذا رجع رده لزوال المانع وبه اندفع ما في السراج من تقييد الكتابة بأداء بدلها ليصير كالعتق على مال إذ لو صح هذا لما تصور عجزه كما لا يخفى ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وأما عندهما فيرجع استحسانا‏)‏ قال بعض الفضلاء الذي في الهداية والعناية والفتح والتبيين أن الاستحسان عدم الرجوع وهو قول الإمام فليحرر ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ما هنا ذكره صاحب الاختيار

‏(‏قوله وعنهما يرجع بالنقصان في الكل‏)‏ أي في مسألة أكل البعض وهو معنى قوله وأكل البعض كأكل الكل وعلى هذه الرواية لا يرد ما بقي

‏(‏قوله والحاصل أن الفتوى على قولهما في الرجوع بالنقصان‏)‏ أي في مسألة أكل الكل ولبس الثوب حتى تخرق وقوله ورد ما بقي أي في مسألة أكل البعض وقد مر عن الرملي أن مثل ما في الخلاصة مذكور في النهاية وغاية البيان ومثله في الخانية أيضا حيث قال وإن اشترى طعاما فأكل بعضه ثم علم بعيب كان عند البائع فإنه لا يرد الباقي وقال محمد يرد الباقي ويرجع بنقصان ما أكل ويعطي لكل بعض حكم نفسه وعليه الفتوى وهذا لو كان الطعام في وعاء واحد فلو في وعاءين فأكل ما في أحدهما أو باعه له رد الباقي بحصته في قولهم لأن المكيل والموزون بمنزلة أشياء مختلفة فكان الحكم فيه ما هو الحكم في العبدين والثوبين ونحو ذلك‏.‏ ا هـ‏.‏ قال في النهر لكن جعل صاحب الهداية قوله استحسانا مع تأخيره وجوابه عن دليلهما يقرر مخالفته في كون الفتوى على قولهما‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا الاستدراك مأخوذ من الفتح ويؤيده ما في الذخيرة حيث قال ولو لبس الثوب حتى تخرق من اللبس أو أكل الطعام ثم اطلع على عيب به قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يرجع بنقصان العيب وقالا يرجع والصحيح قول أبي حنيفة‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال العلامة قاسم لم تتفق المشايخ على اختيار قولهما بل من نظر إلى ثبوت الرواية وقوة الدليل صحح قول الإمام ومن نظر إلى الرفق بالناس اختار قول محمد ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وينبغي جريان الخلاف فيها كما لو أكل الطعام‏)‏ كذا قاله الزيلعي واعترضه بعض الفضلاء بأن الخلاف في الطعام إذا علم العيب بعد الأكل لا قبله

‏(‏قوله وليس المراد منه إلخ‏)‏ أي بل لا بد فيه من المخاصمة كما سيذكره في هذه السوادة‏.‏

‏(‏قوله فيكون المبيع ملك البائع‏)‏ حق التعبير أن يقول فيكون المعيب تأمل

‏(‏قوله وعلى هذا إذا قبض رجل إلخ‏)‏ قال في المبسوط وإذا كان أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة موصوفة وأشهد المؤجر أنه قبض من المستأجر عشرة دراهم أو قفيز حنطة ثم ادعى أن الدراهم نبهرجة وأن الطعام معيب فالقول قوله لأنه منكر استيفاء حقه فإن ما في الذمة يعرف بصفة ويختلف باختلاف الصفة فلا مناقضة في كلامه فاسم الدراهم يتناول النبهرجة واسم الحنطة يتناول المعيب وإن كان حين أشهد فقال قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة لم يصدق بعد ذلك على ادعاء العيب والزيف وكذلك لو قال استوفيت أجر الدار ثم قال وجدته زيوفا لم يصدق ببينة ولا غيرها لأنه قد سبق منه الإقرار بقبض الجياد فإن أجر الدار من الجياد فيكون هو مناقضا في قوله وجدته زيوفا والمناقض لا قول له ولا تقبل بينته ا هـ‏.‏ كذا نقله الإمام الطرسوسي في أنفع الوسائل ثم قال وإذا تقرر لنا هذا في الإجارة والأجرة عديناه إلى استيفاء الأثمان في البياعات والديون في المعاملات فإن العلة تجمع الكل فنقول إذا دفع إليه دراهم وهي ثمن متاع ثم جاء البائع وأراد أن يرد عليه شيئا وأنكر المشتري أنه من دراهمه فإن كان البائع أقر بقبض الثمن لم يقبل قوله ولا يلزم المشتري دفع عوضه وينبغي أن البائع لو اختار تحليف المشتري أنه ما يعلم أن هذا من دراهمه يحلفه القاضي فإن نكل يردها عليه وإن كان البائع لم يقر بقبض الثمن أو ألحق الذي على المشتري من جهة هذا البيع وإنما أقر بقبض دراهم مثلا فالقول للبائع لأنه منكر استيفاء حقه ولم يتقدم منه ما يناقض دعواه فيقبل قوله مع يمينه وكذلك الديون أيضا وهذا كله إذا كان الذي يرده زيوفا أو نبهرجة فإذا كان ستوقة لم يقبل قوله لأنه ناقض كلامه لأن الستوقة ليس من جنس الدراهم وحاصل ما قالوه في تفسير ذلك أن الزيوف أجود الكل وبعدها النبهرجة وبعدها الستوقة فيكون الزيوف بمنزلة الدراهم التي يقبلها بعض الصيارف دون بعض والنبهرجة ما يردها الصيارف وهي التي تسمى معيرة ولكن الفضة فيها أكثر والستوقة بمنزلة الزغل وهي التي نحاسها أكثر من فضتها فالزيوف والنبهرجة يكون القول فيهما قول القابض إذا لم يقر باستيفاء الحق أو الأجرة أو الجياد بل يكون أقر بقبض كذا من الدراهم ثم يدعي أن بعضها زيوف أو نبهرجة فيقبل قوله ويردها وأما إذا قال إنها ستوقة بعد ما أقر بقبض الدراهم لا يقبل قوله ولا يردها ا هـ ما في أنفع الوسائل ملخصا‏.‏

‏(‏قوله ثم معنى قوله يرد على بائعه إلخ‏)‏ قال الرملي يعني أن القضاء على البائع الأخير بالرد ليس بقضاء على الباعة كلهم بخلاف الاستحقاق فإنه إذا حكم به على المشتري الأخير يكون حكما على كل الباعة كما في جامع الفصولين وغيره

‏(‏قوله وظاهر البزازية‏)‏ إلى آخر ما مر عن البزازية صريح في ذلك لكن في الخانية الوكيل بالبيع إذا باع ثم خوصم في عيب فقبل المبيع بغير قضاء لزم الوكيل ولا يلزم الموكل ولا يكون للوكيل أن يخاصم الموكل فإن خاصمه وأقام البينة على أن هذا العيب كان عند الموكل لا تقبل بينته لأن الرد بالعيب بغير قضاء بمنزلة الإقالة فيجعل في حق الموكل كان الوكيل اشتراه من المشتري هذا إذا كان عيبا يحدث مثله فلو قديما لا يحدث مثله ففي بعض روايات البيوع أنه يلزم الآمر وفي عامة روايات البيوع والرهن والوكالة والمأذون أنه يلزم الوكيل دون الموكل وهو الصحيح وبه أخذ الفقيه أبو بكر البلخي لأن الرد بغير قضاء في حق الموكل بمنزلة الإقالة سواء كان العيب قديما أو لا إلخ

‏(‏قوله وتحليف البائع في المسألتين‏)‏ أي وفي هذه والتي قبلها ومراده دفع المنافاة بين قوله يحلف بائعه وبين قوله الآتي في دعوى الإباق لم يحلف بائعه حتى يبرهن المشتري إلخ فإن ما يأتي من إفراد دعوى العيب وبيان الدفع أن محمل ما هنا من المسألتين على ما إذا أقر بقيام العيب عند المشتري ولكن أنكر قدمه فلا يحتاج إلى برهان المشتري على قيام العيب عنده نفسه وما سيأتي من دعوى الإباق على ما إذا أنكر قيامه عند المشتري واعترضه في النهر بأنه مما لا دليل في كلامه عليه قال وقد ظهر لي أن موضوع هذه المسألة في عيب لا يشترط تكراره كالولادة فإذا ادعاه المشتري ولا برهان له حلف بائعه وقوله بعد ولو ادعى إباقا بيان لما يشترط تكرره وإلا كان الثاني حشوا فتدبره، فإني لم أر من عرج عليه ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا التوفيق قد أشار إليه المؤلف بعينه بقوله فيما يأتي في الصفحة الثانية وليس مراده خصوص عيب الإباق إلى آخره وهو ما أشار إليه هنا بقوله لما سيأتي ولكن كان عليه أن يقول وتحليف البائع في المسألة الآتية بدل قوله في المسألتين تأمل‏.‏

‏(‏قوله لأنه قال إنها مما تطارحناه‏)‏ ونصه واعلم أن مما تطارحنا أنه لو لم يأبق عند البائع وأبق عند المشتري وكان أبق عند آخر قبل هذا البائع ولا علم للبائع بذلك فادعى المشتري ذلك وأثبته يرد به لأنه معيب والعقد أوجب على هذا البائع السليم ولو لم يقدر على إثباته له أن يحلف على العلم وكذا في كل عيب يرد بتكرره‏.‏ ا هـ‏.‏ فالمتطارح ليس هو رده بهذا العيب فقط بل تحليفه على عدم العلم أخذا من قولهم إنما يحلف على البتات لادعائه العلم به والغرض هنا أنه لا علم له به فتدبره كذا أفاده في النهر

‏(‏قوله والأسلم والأخلص عبارة الجامع وما يليها‏)‏ أما ما يليها فمسلم وأما عبارة الجامع فلا، فتدبر

‏(‏قوله يخاصمه‏)‏ قال الرملي يعني الواحد إنما يكفي لتوجه الخصومة وأما الرد فلا بد من عدلين كما سيأتي قريبا

‏(‏قوله الثالث أن يكون عيبا لا يطلع عليه إلا النساء إلخ‏)‏ أقول‏:‏ في الخلاصة وإن كان العيب يتوصل إليه بقول النساء إن أخبرت امرأة واحدة من أهل الشهادة بوجود العيب إن كان قبل القبض ليس للمشتري حق الفسخ بقولها لكن يقبل قولها لإيجاب اليمين على البائع فيحلف كما ذكرنا وإن كان بعد القبض وأخبرت امرأة عدل بوجود العيب صحت الخصومة ويحلف البائع على البتات لقد باع وسلم وما بها هذا العيب ا هـ‏.‏ ونحوه في المنح والزيلعي وجامع الفصولين بقي لو علم بهذا العيب بالوطء هل له الرد أم لا وانظر ما قدمناه عند قول المصنف ومن اشترى ثوبا فقطعه إلخ هذا وقد يقال إن ما ذكر هنا يخالف ما في المتون من كتاب الشهادة من قولهم في نصاب الشهادة إن نصابها فيما لا يطلع عليه إلا النساء امرأة واحدة إلا أن يجاب بأن المراد أن المرأة تكفي لا لأجل إثبات العيب والرد به بل لأجل توجه الخصومة على البائع أو يحمل على ما قبل القبض كما يفيده ما في الخانية حيث قال وفيما لا ينظره الرجال كالقرن والرتق ونحوه اختلفت فيه الروايات وآخر ما روي عن محمد إن كان ذلك قبل القبض وهو عيب لا يحدث يرد بشهادة النساء وهو قول أبي يوسف الأخير‏:‏ والحبل يثبت بقول النساء في حق الخصومة ولا يرد بشهادتهن ا هـ‏.‏ وكأنه احترز بقوله لا يحدث عن نحو الحبل وبه علم أن ما مر عن الخلاصة وغيرها من عدم الفسخ قبل القبض قول أبي يوسف الأول والعمل على المتأخر وعلى هذا فقول المؤلف ردت عليه بقولهما محمول أيضا على ما قبل القبض بدليل ما في شرح الجامع الصغير لقاضي خان حيث قال إن كان بعد القبض لا يرد بشهادة النساء بالاتفاق لكن يحلف البائع فإن حلف لا يرد وإن نكل ترد عليه بنكوله وإن كان قبل القبض ذكر الخصاف أن على قول أبي يوسف ترد من غير يمين البائع وقال محمد لا ترد حتى يحلف البائع وعن محمد في النوادر شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال حجة للرد وإن كان بعد القبض ا هـ‏.‏ وفي مجموعة صمتي أفندي عن نقد الفتاوى ما لا ينظر إليه الرجال كالقرن والرتق إذا أخبرت امرأة واحدة به يثبت العيب في حق الخصومة لا في الرد في ظاهر الرواية ا هـ‏.‏ ومثله في الخانية

‏(‏قوله ولكن في أدب القاضي ما يخالفه‏)‏ قال في البزازية وفي أدب القاضي الذي يرجع فيه إلى الأطباء لا يثبت في حق توجه الخصومة ما لم يتفق عدلان بخلاف ما لا يطلع عليه الرجال حيث يثبت بقول المرأة الواحدة في حق الخصومة لا في حق الرد‏.‏

‏(‏قوله لأن القول للقابض فيما قبضه مطلقا إلخ‏)‏ البائع والمشتري إذا اختلفا في جنس الثمن أنه دراهم أو دنانير أو في قدره أنه ألف أو ألفان أو في صفته أنه صحاح أو جياد أو زيوف مكسرة والسلعة قائمة بعينها فإنهما يتحالفان إن اختلفا قبل قبض المشتري فالتحالف على وفاق القياس وإن بعد القبض فالتحالف على خلاف القياس فالقياس أن لا يحلف البائع وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف فأما على قول محمد فالتحالف بعد القبض على وفاق القياس وبه أخذ بشر بن غياث والكرخي‏.‏ وإذا وقع الاختلاف في المبيع فالتحالف قبل نقد الثمن على وفاق القياس عند أبي حنيفة وأبي يوسف كذا في الظهيرية ثم ذكر كيفية التحالف ثم قال وإن اختلفا في وصف من أوصاف المبيع فقال المشتري اشتريت منك هذا العبد على أنه كاتب أو على أنه خباز وقال البائع لم اشترط شيئا فالقول قول البائع ولا يتحالفان ا هـ‏.‏ وسنذكر هنا أيضا ما إذا اختلفا في طوله وعرضه فتأمل ذلك مع ما ذكره هنا

‏(‏قوله بخلاف ما إذا جاء ليرده بخيار عيب إلخ‏)‏ قال الرملي قال في جامع الفصولين أقول‏:‏ الأصل إن القول في التعيين للمملك حتى لو أراد رده بعيب فقال ليس المبيع هذا يصدق البائع مع يمينه فعلى هذا ينبغي أن يكون القول للبائع في مسألة خيار الشرط أيضا والأصل الآخر أن القول للقابض في قدر المقبوض وتعيينه وصفته فعلى هذا ينبغي أن يكون القول للمشتري في مسألة خيار العيب كما في خيار الشرط والحاصل أن خيار الشرط وخيار العيب ينبغي أن يتحدا في هذا الحكم ا هـ‏.‏ قال الشارح المؤلف في حواشيه على جامع الفصولين أقول‏:‏ إن الأصل أن القول للقابض كما ذكره إلا في التعيين فإن القول للمالك ملكا تاما ففي العيب يثبت الملك التام لأن خيار العيب لا يمنع الملك ولا تمامه وإنما يمنع لزومه وأما خيار الشرط فلأنه مانع يمنع تمام الحكم فكان على الأصل من أن القول للقابض وقد اشتبه ذلك على المؤلف فخبط ولم يفرق فليتأمل‏.‏ وقد فرق في فتح القدير في آخر خيار الرؤية بفرق حسن وهو أن المشتري في خيار الشرط والرؤية ينفسخ العقد بفسخه بلا توقف على رضا الآخر بل على علمه على الخلاف وإذا انفسخ يكون الاختلاف بعد ذلك اختلافا في المقبوض فالقول فيه قول القابض بخلاف الفسخ بالعيب لا ينفرد المشتري بفسخه ولكنه يدعي ثبوت حق الفسخ في الذي أحضره والبائع ينكره ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وإذا اختلفا في طول المبيع وعرضه فالقول للبائع‏)‏ الذي في النهر القول للمشتري والذي رأيته في الظهيرية وكذا في منتخب الظهيرية يوافق ما ذكره المؤلف ونصه ابن سماعة عن محمد رجل باع من آخر ثوبا مرويا فقبضه أو لم يقبضه حتى اختلفا فقال البائع بعته على أنه ست في تسع وقال المشتري اشتريته على أنه سبع في ثمان فالقول قول البائع مع يمينه ا هـ‏.‏ وقال في التتارخانية وفي نوادر هشام إذا اشترى من آخر ثوبا وقال المشتري اشتريت منك بمائة على أنه ثمان أذرع في ثمان وهو سبع في سبع وقال البائع بعتك بمائة ولم اسم الذراع فالقول قول البائع في قول أبي يوسف ومحمد‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الذخيرة‏.‏

‏(‏قوله وذكر لقبولها فائدة أخرى إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ قد علمت فيما مر أنه في الصرف لو رد عليه الدينار بغير قضاء كان له أن يرده على بائعه فسووا فيه بين القضاء والرضا هذا فينبغي هنا أن يكون الرد على الوكيل ردا على الموكل والفرق ما مر فتدبر‏.‏

قوله فلو كانا معيبين‏)‏ الذي في المنح أو كانا معيبين‏.‏

‏(‏قوله أطلقه فشمل ما إذا كان قبل القبض أو بعده‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ قال في النهر هذا مقيد بقيدين الأول أن يكون من نوع واحد الثاني أن يكون بعد القبض قيد به في الهداية وعليه فيفترق الحال بين المثليات والقيميات لأنه لو كان قبله يرد الكل أو يأخذ الكل لا فرق بين كونه مثليا أو قيميا ا هـ‏.‏ والفرق فيهما في الحكم بعد القبض ففي القيمي يرد المعيب وحده وفي المثلي يرد كله أو يأخذه وقدم في شرح قوله وإن أعتقه على مال إلخ أنه لو كان طعاما فأكل بعضه يرد ما بقي ويرجع بنقصان ما أكل وعليه الفتوى وعلى هذا إنما لم يذكره للاختلاف فيه تأمل‏.‏

‏(‏قوله وحاصله أنه إن استحق بعضه إلخ‏)‏ قال في العناية وتنبه لكلام المصنف تجد حكم العيب والاستحقاق سيبين قبل القبض في جميع الصور أعني فيما يكال أو يوزن أو غيرهما أما العيب فظاهر وأما الاستحقاق فلقوله أما إذا كان ذلك قبل القبض له أن يرد الباقي لتفرق الصفقة قبل التمام وتجد حكمها بعد القبض كذلك إلا في المكيل والموزون لأنه ذكر في العبدين ولهذا لو استحق أحدهما ليس له أن يرد الآخر وقال في المكيل والموزون رده كله أو أخذه ومراده بعد القبض ثم قال ولو استحق البعض لا خيار له في رد ما بقي

‏(‏قوله شرى دارا مع بنائه فاستحق البناء إلخ‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ وفي جامع الفصولين لو استحق بعض المبيع قبل قبضه بطل البيع في قدر المستحق ويخير المشتري في الباقي كما مر سواء أورث الاستحقاق عيبا في الباقي أو لا لتفرق الصفقة قبل التمام وكذا لو استحق بعد قبض بعضه سواء استحق المقبوض أو غيره يخير كما مر لما مر من التفرق ولو قبض كله فاستحق بعضه بطل البيع بقدره ثم لو أورث الاستحقاق عيبا فيما بقي يخير المشتري كما مر ولو لم يورث عيبا فيه كثوبين أو قنين استحق أحدهما أو كيلي أو وزني استحق بعضه ولا يضر تبعيضه فالمشتري يأخذ الباقي بلا خيار ا هـ رامزا لشرح الطحاوي‏.‏

‏(‏قوله أطلقه وهو كذلك في الرد إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية جعل الركوب للرد غير مانع مطلقا وللسقي وشراء العلف غير مانع مع الضرورة ضعيف لما قال الزيلعي لا يكون الركوب ليسقيها الماء أو ليردها على البائع أو ليشتري لها العلف رضا بالعيب وهذا استحسان لأنه محتاج إليه وقد لا تنقاد ولا تنساق فلا يكون دليل الرضا إلا إذا ركبها في حاجة نفسه وقيل تأويله إذا لم يكن له بد من الركوب إن كان العلف في عدل واحد ولا تنساق ولا تنقاد وقيل الركوب للرد لا يكون كيفما كان لأنه سبب للرد ولغيره يكون رضا إلا عن ضرورة ا هـ‏.‏ وفي المواهب الركوب للرد أو للسقي أو لشراء العلف لا يكون رضا مطلقا في الأظهر ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وليس منه جز صوف الغنم‏)‏ ظاهره أنه عطف على قوله وليس منه أكل ثمر الشجر إلخ أي مما يمنع الرد فيفيد أن جز الصوف أن نقصه ليس مما يمنع الرد أيضا مع أنه مما يمنع الرد بدليل قوله فإن لم ينقصه فله الرد تأمل

‏(‏قوله فلا رد ولا رجوع‏)‏ هذا مخالف لما قدمه في شرح قوله ومن اشترى ثوبا فقطعه إلخ عن الظهيرية من أن له أن يرجع بالنقصان

‏(‏قوله وكذا لو قبلها بشهوة‏)‏ قال في البزازية قال التمرتاشي قول السرخسي رحمه الله تعالى التقبيل بشهوة يمنع الرد محمول على ما بعد العلم بالعيب ا هـ‏.‏ وفيها قبل هذا وطء الثيب يمنع الرد بالعيب والرجوع بالنقصان وكذا التقبيل والمس بشهوة لأنه دليل الرضا وسواء كان قبل العلم بالعيب أو بعده‏.‏

‏(‏قوله ومسألة الحامل ممنوعة‏)‏ أي على قول أبي حنيفة رحمه الله بل يرجع على قوله بكل الثمن قاله القاضيان أبو زيد وفخر الدين قاضي خان وتمامه في فتح القدير‏.‏

‏(‏قوله ولكن هذا على رواية الإسبيجابي إلخ‏)‏ جواب عن الإشكال بمنع الإجماع قال في فتح القدير أجيب بمنع أنه إجماع بأن في الذخيرة إذا باع بشرط البراءة من كل عيب وما يحدث بعد البيع قبل القبض يصح عند أبي يوسف خلافا لمحمد وذكر في المبسوط في موضع آخر لا رواية عن أبي يوسف فيما إذا نص على البراءة من كل عيب حادث ثم قال وقيل ذلك صحيح عنده باعتبار أنه يقيم السبب وهو العقد مقام العيب الموجب للرد ولئن سلمنا فالفرق أن الحادث يدخل تبعا لتقرير غرضهما وكم من شيء لا يثبت مقصودا ويثبت تبعا ا هـ‏.‏ ما في الفتح

‏(‏قوله وفي البدائع لو باع على أنه بريء إلخ‏)‏ قال في النهر مبني على قول محمد كما في الشرح وعند أبي يوسف يصح لأن الغرض إيجاد البيع على وجه لا يستحق فيه سلامة المبيع من العيب‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو بعيد بل ظاهر قوله عند متابعة ما في شرح الطحاوي

‏(‏قوله دخل العيب دون الدرك‏)‏ لأن العيب حق له قبله للحال والدرك لا كذا في الذخيرة

‏(‏قوله أو الإقرار بأن لا عيب به إلخ‏)‏ عطف على قوله بالعلم به وقت البيع‏.‏